Maternidad: Gestaciónpor sustitución (I), por José Eugenio Azpiroz

La gestación por sustitución, maternidad subrogada o alquiler de vientres es nula de pleno derecho en nuestra legislación -artículo 10.1 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006 cuyo precedente lo fue la Ley 35/1988 sobre la misma materia- es decir, la nulidad contractual ya consta desde hace un tercio de siglo en nuestra legislación, como sucede en la mayoría de los países de nuestro entorno.

Sin embargo, pese a encontrarnos con una bajísima actividad parlamentaria en esta incipiente y puede que terminal legislatura, cabría pensar que la iniciativa de los grupos políticos se dirigiera fundamentalmente a resolver los problemas, necesidades, intereses y convicciones de nuestros ciudadanos. Ante esto nos encontramos con una Proposición de Ley de Ciudadanos presentada el 3 de este mes de julio “reguladora del derecho a la gestación por sustitución”, practica reproducción de la que ya presentaron en el Congreso de los Diputados en 2017 con la salvedad de algunas pequeñas modificaciones y una de importancia como es la ampliación de la gestación por sustitución (artículo 4.3º) a los supuestos de existencia de vínculos de consanguinidad entre la mujer gestante y los progenitores subrogantes -es decir, la madre, la hermana o incluso la hija como posibles gestantes- lo que resultaba prohibido en su proposición de Ley de 2017, modificación cuya razón por cierto no resulta ni razonada ni mínimamente explicada.

Muchos comentarios y críticas se pueden hacer al respecto, pero me voy a centrar en cuatro aspectos. El primero se refiere a la cuestión del consentimiento de la mujer; el segundo al supuesto carácter altruista del contrato; el tercero al interés superior del menor; el cuarto a las consideraciones éticas del contrato.

Consentimiento de la mujer gestante

El primer punto nos lleva a comparar la desigual consideración jurídica que, caso de prosperar la iniciativa, se produciría entre el contrato de gestación por sustitución y la adopción del recién nacido. La propuesta de Ciudadanos se basa en la prestación de un "consentimiento informado, libre, expreso e irrevocable de las partes intervinientes en el contrato gestacional" (artículo 9.2 b)) de manera que se debe producir un consentimiento ex ante de la gestante lo que en el caso de la adopción de los nacidos se transforma legalmente en un consentimiento ex post al parto.

Así el artículo 177 del Código Civil, en su redacción de 1987, establecía que “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto”. Posteriormente, en 2008, el Convenio Europeo de Adopción de Menores amplía dicho plazo: “El consentimiento de la madre para la adopción de su hijo solo será válido cuando se preste después del nacimiento del mismo, al expirar el plazo previsto en la ley que no deberá ser inferior a seis semanas.” (artículo 5.5).

Existe un especial vínculo que se crea entre la madre gestante, más si es biológica, y el hijo que gesta en su seno durante nueve meses

Por descontado alguien podría sugerir el atajo superador de esta desigual consideración en el consentimiento por la vía de suprimir ese plazo de cuarenta y dos días post parto para consentir en la adopción; es decir, suprimiendo nuestro actual artículo 177 del Código Civil donde así se establece y vulnerando el Convenio de la Haya suscrito por España en 2011.

Si esa fuera la pretensión se estaría hurtando un debate de fondo de importancia ¿porqué razón se han venido a establecer esos plazos para consentir en la adopción? La cuestión tiene su fundamento en el reconocimiento del especial vínculo que se crea entre la madre gestante, más si es biológica, y el hijo que gesta en su seno durante nueve meses.

Las interacciones bioquímicas, hormonales, fisiológicas, psicológicas y afectivas resultan patentes para biólogos, genetistas y pediatras. Esos intensos, íntimos, especiales e insustituibles vínculos entre madre gestante y el niño marcan de manera profunda a ambos. Vínculos, apego materno filial, que, igualmente, se producen cuando la gestación de produce en favor de terceros y no pueden diluirse por el mero hecho de haber tenido que prestar un consentimiento de entrega del niño previo al embarazo y gestación.

Por tanto, el establecimiento de un plazo de cuarenta y dos días post parto para el consentimiento de la adopción no es ningún prejuicio premoderno se trata de hacer posible que se pueda otorgar un consentimiento válido, debidamente informado, cuidando el interés superior del menor y, también, de la madre quien al tener a su hijo en los brazos y transcurrido el puerperio pueda revocar su inicial intención de dar a su hijo en adopción y no verse obligada a cumplir con una obligación previa que, ahora, se ve incapaz de cumplir.

Más se podría decir, pero creo tras lo expuesto, y por el mero sentido común, que los vínculos gestacionales son únicos y afectan tanto a la mujer gestante como al hijo que nace. Relación que en la maternidad subrogada resulta traumáticamente rota con las consecuencias negativas que para ambos pueden llegar a producirse.

De aquí el acierto del legislador nacional y el europeo al dar un plazo, nacido el niño, para que la madre pueda consentir válidamente en darlo o no en adopción; justo lo contrario de lo que pretenden quienes solicitan la legalización de los contratos de gestación por sustitución que tan sólo por esta importante razón merecen ser rechazados ya que en su intento de garantizar la seguridad jurídica en favor de los comitentes -progenitores en la iniciativa Ciudadanos- exigen el consentimiento previo de la mujer de entregar al hijo que geste a la hora de su nacimiento; es decir, que sea irrevocable, que no pueda rectificar en su decisión inicial tal y como ha sucedido en múltiples ocasiones.

Ciertamente Ciudadanos no plantea en su iniciativa el contrato oneroso -aunque más adelante analizaremos su concepto de “altruismo”- ni la aportación biológica de la madre gestante, pero entendemos que ello no resta un ápice a la necesidad de que exista un consentimiento verdadero y si legalmente llegara a existir este contrato a la posibilidad de su revocación, subsanación o rectificación, en todos los supuestos, de ese aparente consentimiento inicial. Junto a la cuestión “altruista” haremos alguna reflexión sobre el interés superior del menor y, por supuesto, unas consideraciones de carácter ético.

* La reflexión sobre el supuesto carácter altruista del contrato de subrogación, el interés superior del menor y la ética del contrato de vientres de alquiler serán abordados por el autor en un segundo artículo sobre la cuestión.

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